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17ª Turma: homem que teve dois filhos por meio de “barriga de aluguel” tem direito à garantia provisória de emprego
Magistrados da 17ª Turma do TRT-2 confirmaram parcialmente sentença da 53ª Vara do Trabalho de São Paulo, reconhecendo o direito de um homem à garantia provisória de emprego, após o nascimento dos filhos, gerados por meio de “mãe substitutiva” ou “barriga de aluguel”.
Um israelense atuava como diretor do setor de cargas da El Al Israel Airlines, em São Paulo-SP. O vínculo dele, no entanto, era com empresas terceirizadas que prestavam serviços à companhia aérea. A sentença de primeiro grau reconheceu o vínculo direto do reclamante com a El Al, determinou a anotação da carteira de trabalho e o pagamento de verbas decorrentes da relação de emprego e indenização do período estabilitário, em função do nascimento das crianças.
A El Al apresentou recurso ordinário, pedindo que fosse rejeitado o vínculo de emprego e, consequentemente, que fossem afastadas as demais condenações. A 17ª Turma deu provimento parcial ao recurso, confirmando o vínculo de emprego, mas afastando a multa diária pelo não cumprimento da obrigação de anotar a carteira de trabalho, tendo em vista que a empresa encerrou as suas operações no Brasil e rescindiu o contrato com todos os empregados.
Indenização do período estabilitário
No acórdão da 17ª Turma, redigido pela desembargadora Maria de Lourdes Antônio, merece destaque a reflexão sobre a concessão de garantia provisória no emprego para um homem que, junto com seu companheiro, teve dois filhos, gerados por “mães de aluguel” na Índia.
O documento afirma que “a união homoafetiva ostenta natureza jurídica de entidade familiar, na forma do § 3º do art. 226 da Constituição Federal, segundo interpretação dada pelo STF”. Menciona ainda modificações na CLT e uma instrução normativa do INSS, relativa à concessão de licença-maternidade para homossexuais que adotem crianças.
Os magistrados ressaltam que não se deve confundir a licença-maternidade, que é um benefício previdenciário, com a estabilidade provisória no emprego, que é direito trabalhista. Mas registram que “é certo que ambos os institutos jurídicos têm por escopo a proteção da família e do nascituro, (...) embora estejam diretamente ligados à gestante”.
O acórdão defende que a interpretação restritiva do texto constitucional, no sentido de que a licença-maternidade e a garantia provisória de emprego são direitos conferidos unicamente à gestante, acarretaria discriminação evidente, em casos nos quais o nascituro não seria criado pela mãe biológica. E lembra que, diante dessa realidade, o legislador brasileiro expressamente passou a conceder a licença-maternidade e a garantia de emprego do artigo 10, II, b, do ADCT, ao empregado homem, no caso de adoção ou guarda judicial, incluindo-se as relações homoafetivas.
Mesmo que a situação vivida pelo reclamante, de geração dos filhos por “mãe substitutiva”, ainda não tenha sido, ao menos expressamente, contemplada pela lei ordinária, os magistrados consideraram a necessidade de proteger a família e o nascituro. Decidiram que o reclamante faz jus à garantia provisória de emprego e determinaram a anotação do fim do contrato de trabalho como 16/01/2012, e não 20/07/2011, quando ele foi efetivamente rescindido.
A 17ª Turma confirmou ainda o direito do reclamante a uma indenização por danos morais e materiais, em razão de a El Al ter impedido o embarque dele e de seu companheiro em um voo da empresa para a Índia, com passagens concedidas gratuitamente a funcionários, conforme normas internas da companhia aérea. A recorrente alegou que não havia disponibilidade no voo na data em que os dois compareceram ao aeroporto de Guarulhos-SP, mas não conseguiu comprovar tal situação. Para os magistrados, a El Al negou ao reclamante um direito que já havia adquirido e ao qual ela mesma havia se obrigado, o que causou evidentes constrangimento e aborrecimentos, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, sendo devida a indenização.
 
(Proc. 0002715-88.2011.5.02.0053 – Ac. 20150062006)
 
Texto: Carolina Franceschini – Secom/TRT-2
 
Notícia publicada pelo Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região em 26/02/2015.
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