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Novembro/2012 - edição 161
Assessoria Empresarial e Previdenciária

Cautelas na avaliação da dispensa do empregado

Ana Karina B. Buso

No último Congresso da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo, realizado nos dias 18 a 21 de outubro, em Campos do Jordão, foi debatido o tema “Despedida Discriminatória”. Esta se caracteriza pelo excesso cometido pelo empregador, que acaba por discriminar/desqualificar o empregado no ato de sua dispensa.

Exemplos clássicos de despedida discriminatória estão ligados à dispensa de empregado apenas e tão somente pela sua condição de mulher, afrodescendente ou homossexual no mercado de trabalho.

A Lei 9029/1995, em seu artigo 1°, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória que envolva discriminação do empregado em razão de seu sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.

 O artigo 2 da referida Lei prevê a constituição de crime (com previsão de pena de 1 a dois anos de detenção e multa) pelas seguintes práticas discriminatórias: a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez. Prevê, ainda, como crime a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização genética como também a promoção de controle de natalidade.

Uma das questões levantadas no Congresso pela Procuradora do Trabalho, Lorena Vasconcelos, foi se as práticas discriminatórias descritas na lei 9029/1995 seriam apenas exemplos ou seriam os exatos termos, escolhidos pelo Poder Legislativo, para caracterização de dispensa discriminatória.

Entendeu a Procuradora do Trabalho que o legislador não estabeleceu um rol taxativo na Lei 9029/1995, ou seja, entendeu que as práticas descritas na referida norma jurídica seriam tão somente exemplos, existindo outras práticas que poderiam ser consideradas discriminatórias (a exemplo da dispensa discriminatória por motivo de doença grave do empregado).

Em outras palavras, além dos exemplos que o legislador nos trouxe, há outras hipóteses que poderiam caracterizar a dispensa discriminatória.

Note, como exemplo, a situação de um empregado que se embriaga com frequência nas dependências da empresa. Não obstante o artigo 482, F, da Consolidação das Leis do Trabalho determine que a embriaguez habitual (ou em serviço) resulte em um dos motivos de justa causa para rescisão do contrato de trabalho, não se pode ignorar que a síndrome de dependência do álcool (com código internacional de doença n. 303) e o abuso de álcool sem dependência (com código internacional de doença n. 305) correspondem a patologias (doenças) reconhecidas pela OMS (Organização Mundial da Saúde) e, em se tratando de doenças, a dispensa do empregado (por tais razões) pode vir a caracterizar dispensa discriminatória.

Do mesmo modo, deve se ter cautela ao dispensar um empregado que assedia moralmente seus subordinados, causando danos à empresa e aos colegas de trabalho, uma vez que o mesmo pode sofrer transtornos psiquiátricos (com código de doença internacional reconhecido pela OMS) e, assim sendo, a sua dispensa poderia ser considerada discriminatória.

A despedida discriminatória pode ocasionar ao empregador consequências jurídicas como: reparação pelo dano moral ocasionado pelo ato discriminatório, ou ainda, a reintegração do empregado ao trabalho.
 
Diante do que foi exposto, conclui-se que é importante que o empregador tenha muita cautela ao avaliar o motivo que embasa a dispensa de um de seus empregados. Antes que haja a dispensa de um trabalhador devem ser elaboradas duas questões importantes: Qual é a real motivação que ensejaria a despedida do empregado; e se a motivação apurada caracterizaria ato discriminatório, vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

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