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Março/2013 - edição 165
Direito do Trabalho

Direito de ação dos empregados e os atos de retaliação

Marcelo Costa Mascaro Nascimento

Não há dúvida que um dos pilares fundamentais do direito do trabalho moderno é aquele que coloca o empregado na condição de um trabalhador subordinado, sujeito ao poder de direção do empregador. O poder de direção é a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado, decorrente do contrato de trabalho, com fundamento legal no art. 2º da CLT, e compreende não só o poder de organizar as atividades, como também, de controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento.

Esse poder do empregador envolve diversas dimensões da gestão dos recursos humanos. Dois exemplos merecem destaque. O primeiro é que a legislação nacional garante à empresa a prerrogativa do descomissionamento, ou seja, da reversão do empregado ao cargo efetivo conforme art. 468, § único e art. 499 da CLT (jus variandi). O segundo exemplo é que o modelo brasileiro de dispensa é o indenizado, ou seja, em que a regra é a inexistência de estabilidade no emprego, havendo apenas a obrigação de indenizar o trabalhador quando de sua dispensa conforme critérios estabelecidos na legislação.

No entanto, ainda que esses poderes estejam previstos em lei, é preciso ter cautela na hora de aplicá-los. Tem sido crescente o número de empregados que ajuízam ações trabalhistas ainda durante o contrato de trabalho, diminuindo a força da afirmação corrente de que “a Justiça do Trabalho é uma justiça de desempregados”. Com efeito, o maior conhecimento dos direitos tem levado trabalhadores a postularem judicialmente ainda quando são empregados da empresa e não apenas quando são dispensados ou mudam de emprego.

Assim, a empresa deve tomar cuidado para não praticar, nesse tipo de situação, nenhum ato que possa ser enquadrado como abuso de direito ao poder de direção. Isso porque pode parecer, que o empregador está constrangendo os empregados por exercerem o direito à ação.

Como se sabe, todo e qualquer empregador está autorizado por lei a reverter o exercente de cargo de confiança para o cargo anterior do qual não se exigia a fidúcia especial, assim como dispensá-lo sem motivo. Todavia, se a reversão ou a dispensa tiver a finalidade comprovada de retaliar o direito de ação exercido pelo empregado poderá restar configurada reversão discriminatória ou dispensa arbitrária passíveis de indenização material e moral.

Sem dúvidas, o empregador detém, dentro dos limites legais, o jus variandi que o permite organizar a atividade produtiva e também os trabalhadores de modo como melhor lhe aprouver para atingir as finalidades da empresa. Mas quando, em um caso concreto, esse direito parece ser exercido excessivamente e em retaliação ao direito constitucional de ação, é preciso maior cuidado.

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