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Janeiro/2012 - edição 152
Justiça ignora CLT e aceita novas formas de contrato

Mascaro Nascimento esclarece sua opinião no jornal Valor Econômico (Seção: Legislação & Tributos/Pág. E1) – publicada em 09/01/2012

Com as mudanças nas relações de emprego nas últimas décadas, o Judiciário começa a aceitar novas formas de contrato fora da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Recentes decisões judiciais rejeitam o vínculo de emprego de profissionais como executivos, médicos, advogados e professores, dependendo do tipo de relação que mantêm com a organização que os contrata. "Surge uma terceira figura", diz o advogado Marcelo Mascaro Nascimento, do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista. "São profissionais que não podem ser classificados como autônomos, nem como empregados pela CLT."

Um dos critérios avaliados é o grau de instrução e o poder econômico do profissional. Quando o trabalho envolve conhecimento altamente especializado e admite um nível elevado de autonomia, alguns tribunais vêm considerando que não há desvantagem do trabalhador ao negociar com a empresa. Em casos assim, não se aplicariam as regras da CLT, destinadas a proteger o trabalhador hiposuficiente.
Nessa situação intermediária, o contratado chega a ter um cartão de visita da organização e uma sala própria. Pode estar sujeito a controles de horário e outras exigências na metodologia de trabalho. Mas em geral não bate ponto, nem está totalmente subordinado aos chefes.

Apesar disso, não é um profissional autônomo - no contexto jurídico, aquele que faz serviços eventuais e com maior independência, na obrigação de entregar um produto final. "É uma zona cinzenta, na qual a Justiça não tem como aplicar o instrumental da CLT, feita em 1943 para cuidar do trabalhador daquela época, do operário do chão de fábrica", diz Nascimento.

Uma situação cada vez mais comum é a de executivos que exercem cargos de diretoria em empresas, e depois entram na Justiça pedindo vínculo de emprego. Em alguns casos, eles são contratados como pessoa jurídica e, em outros, como diretor estatutário, eleito em assembléia, e recebem por meio de pró-labore (forma de remuneração de sócios e alguns diretores).

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) estipulou que, quando um empregado é eleito para ocupar cargo de diretoria, o contrato de trabalho fica suspenso durante o período em que ele exerce a posição - a não ser que permaneça "a subordinação jurídica inerente à relação de emprego". A existência de subordinação, no entanto, tem que ser avaliada caso a caso.

Em um processo emblemático, o TST rejeitou o vínculo de emprego do antigo vice-presidente de um banco, por entender que não havia subordinação. A instituição financeira argumentou que o executivo tinha autonomia para tomar decisões em nome da empresa, inclusive representá-la diante do público externo. Embora tenha perdido em segunda instância, o banco ganhou a ação no TST. Dezenas de casos semelhantes correm no Judiciário, muitos deles em segredo de justiça por envolver nomes conhecidos e altas somas de dinheiro.

Outras decisões rejeitam o vínculo de emprego de profissionais especializados - como engenheiros, médicos, advogados e até apresentadores de TV. Uma decisão recente do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo (2ª Região), por exemplo, negou o pedido de um médico que queria o reconhecimento do vínculo de emprego com o laboratório Fleury, para receber todas as verbas garantidas pela CLT, como 13º salário, hora extra, férias e FGTS.

O médico havia sido contratado por meio de uma empresa, da qual era sócio. Como ele também usava a firma para prestar serviços para outros contratantes, o TRT entendeu que não se tratava de um caso de "pejotização" - tentativa de camuflar uma relação típica de emprego. Outro motivo foi que o médico tinha a liberdade de pedir substituição, em seus plantões, por profissionais da mesma especialidade.

Em outro processo contra o laboratório, o TRT de São Paulo voltou a afastar a CLT. No caso, o profissional foi contratado por meio de uma cooperativa médica, mas alegou que mantinha um contrato de exclusividade e a empresa controlava suas atividades, o que seria um sinal de subordinação.

Mas o TRT paulista entendeu que a exclusividade não gera, por si só, a aplicação da CLT, e o controle não significa necessariamente subordinação jurídica: "A ingerência da contratante é inerente a todo tipo de prestação de serviços, que não é cumprido ao bel-prazer do contratado", afirma a decisão.

Mais um critério analisado foi a formação especializada do médico, que tinha doutorado e atuava como empresário. Para o tribunal, essa "formação técnico-profissional o torna presumivelmente conhecedor da real natureza dos negócios jurídicos que celebra". A falta de controle de horário e a remuneração, que variava de acordo com a produtividade, também foram levadas em conta.

Em outro julgamento recente, o TST rejeitou o vínculo de emprego entre uma advogada associada a um escritório de advocacia. Ela processou a banca pedindo o pagamento de verbas trabalhistas por atuar em regime de exclusividade e com um rígido controle de horário. Mas a 6ª Turma rejeitou o vínculo, confirmando decisão de segunda instância que levou em conta o conhecimento jurídico da profissional. Os juízes entenderam que não seria possível considerar ilegal o contrato de associação, "um ato jurídico escrito e assinado por advogada".

O advogado Filipe Ragazzi, do Tavares, Ragazzi e Riemma Advogados, pondera, porém, que o vínculo empregatício ainda é a regra nos contratos de trabalho.

"Essas outras relações são exceções, que precisam ser avaliadas caso a caso."
Link para Valor Online: http://www.valor.com.br/brasil/1175850/justica-ignora-clt-e-aceita-novas-formas-de-contrato
 
 
Terceirização de serviços no direito do trabalho brasileiro
Artigo escrito por Marcelo Mascaro Nascimento, publicado na revista Consulex (pág. 16) – edição de janeiro/2012
                       
A terceirização no direito do trabalho brasileiro é, sem dúvida, um dos temas trabalhistas mais candentes, envolvendo interesses econômicos e sociais dos mais relevantes e contraditórios entre si.
 
A prática é comumente tida, por empregados e seus sindicatos profissionais, como um modo de precarização de direitos trabalhistas e de barateamento da mão de obra. A mais contundente crítica dirigida a essa forma de subcontratação, entretanto, é a de que os empregados terceirizados não gozam dos mesmos benefícios e condições de trabalho que os empregados diretos da tomadora do serviço. Isso ocorre porque, apesar de prestarem serviços para empresas tomadoras, a categoria profissional a que pertencem os terceiros é aquela correspondente à atividade preponderante de sua respectiva empregadora, qual seja, a prestadora dos serviços. Outro problema muito comum que se verificou foi a constância com que empresas prestadoras de serviços encerravam suas atividades de forma repentina, sem honrar as dívidas remanescentes, sobretudo as de cunho trabalhista.
 
Sob a perspectiva dos empregadores e de suas associações patronais, trata-se apenas de uma estratégia de gestão que busca suprir a necessidade de serviços especializados, que ocupam em demasiado a rotina administrativa das empresas, permitindo-se a estas desempenharem, de forma mais eficiente, suas atividades principais. Não se constitui, assim, em um expediente de fraude de direitos trabalhistas, mas emuma importante modalidade de contratação que se tornou inerente à realidade econômica moderna, já que uma empresa não pode exercer diretamente atividades que não sejam sua especialidade, sob pena de perda de competividade e de eficiência. Toda empresa, para realizar sua atividade comercial e expandir seus negócios, conta com o auxílio de diversos contratos, de emprego ou não, bem como contratos de prestação de serviços especializados. Daí a terceirização ter se difundido amplamente na economia brasileira.
 
Assim, o desafio é como dar uma roupagem jurídica a um procedimento que, a rigor, é de natureza econômico-administrativa, dizendo respeito ao âmbito interno da empresa. A divergência de perspectivas permanece sendo a principal razão para a dificuldade de se obter uma regulamentação expressa e formal sobre a matéria em comento. A dificuldade de se chegar a um acordo que contemple expectativas tão discrepantes termina por “emperrar” os projetos de lei que pretendam instituir um quadro normativo para a terceirização.
 
Em termos gerais, os pontos mais polêmicos referem-se a duas questões centrais. A primeira, sobre quais devem ser as normas coletivas aplicadas ao terceirizado, se da empresa tomadora de serviços ou da prestadora. A segunda é se a responsabilidade da empresa tomadora, pelos débitos trabalhistas eventualmente existentes, deverá ser subsidiária ou solidária.
 
O surgimento da terceirização
O Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, esclarece que o termo “terceirização” é fruto de um neologismo, aludindo ao setor terciário da economia, que integra, como é sabido, os serviços de maneira geral, em diferenciação às atividades industriais e agropecuárias.
 
Amauri Mascaro Nascimento faz uma importante distinção, ao afirmar que "terceirização e intermediação de mão de obra não são figuras idênticas. A terceirização pressupõe um movimento interno no sentido externo. A intermediação é a comercialização, por alguém ou por uma pessoa jurídica, da atividade lucrativa de aproximar o trabalhador de uma fonte de trabalho, o que é condenado pelos princípios internacionais de proteção ao trabalho".1Desse modo, enquanto a terceirização é uma forma lícita de subcontratar, a intermediação de mão de obra não o é.
 
Por sua vez, Maurício Godinho Delgado define a terceirização como o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente.2Ou seja, há um terceiro, que se insere na cadeia produtiva da tomadora e para o qual não será estendido o mesmo regime jurídico de seus empregados.
 
Nessa modalidade de contratação, a novidade em relação ao contrato de trabalho tradicional é que se forma uma relação trilateral e não bilateral entre as partes. Enquanto que a relação de emprego é adstrita ao empregado e o empregador respectivo, na terceirização, o trabalhador exerce suas funções diretamente junto à tomadora dos serviços, mas permanece formalmente vinculado à empresa prestadora. É esta quem vende os serviços do seu empregado e formaliza o contrato com a tomadora.
 
Há, portanto, um desencontro entre, por um lado, a relação econômica mantida entre terceiro e tomadora, e, por outro, a relação jurídico-contratual havida entre a tomadora e a prestadora. Esse desencontro desorganiza os mecanismos clássicos de proteção social por nós conhecidos, ainda muito afeitos ao formato tradicional do contrato de trabalho.
 
A regulamentação da súmula no331 do TST
Diante do silêncio, a tarefa de estabelecer as normas específicas dessa matéria ficaram a cargo da jurisprudência; eis que, cada vez mais, o Judiciário Trabalhista viu-se obrigado a manifestar-se sobre tais controvérsias.
 
Restou, então, um único diploma normativo sobre o tema, que é a Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho. Em seu item I, é vedada a contratação de mão de obra por empresa interposta, como uma regra geral. Exceção a isso é o trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 1974).
 
Já seu item II estabelece uma restrição importante, dado que o preenchimento de cargos na Administração Pública deve obedecer aos princípios fixados na Constituição. Em particular, destaque-se o disposto no inciso II do art. 37 da Carta Maior, segundo o qual “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Desse modo, não haverá reconhecimento de vínculo empregatício, em se tratando de relação de terceirização contratada por órgão integrante da Administração Pública, em virtude da exigência formal de concurso de acesso aos cargos.
 
Nesse aspecto, uma mudança recente, no ano de 2011, merece ser sublinhada. Trata-se do item V, que esclarece que, a despeito de não haver o reconhecimento deste vínculo, a Administração Pública responderá, subsidiariamente, pelos débitos. Mas isso somente ocorrerá caso comprovada a conduta culposa no cumprimento das obrigações fixadas na Lei de Licitações (nº 8.666, de 1993). Não basta, portanto, que a devedora principal não pague as dívidas trabalhistas. É preciso que haja comprovação da infração à referida lei.
 
Por sua vez, da leitura do item III, infere-se que a jurisprudência admite apenas a terceirização de serviços especializados relacionados à atividade-meio do tomador, sob pena de se configurar o vínculo empregatício dos terceirizados diretamente com este, com todos os encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários que isso implica. Vale frisar: a terceirização admitida é a de serviços especializados, não de empregados. Neste sentido, incluem-se as atividades de limpeza, conservação e vigilância, bem como as atividades-meio, sem subordinação pessoal e direta.
 
Ou seja, quem deve dar ordens, fiscalizar a atividade dos empregados e sancioná-los em caso de descumprimento de função (poderes de organização, de controle e disciplinar) são as próprias empresas prestadoras de serviços, por meio de seus prepostos. Os empregados estarão subordinados juridicamente à empresa prestadora, e não à tomadora.
 
Por óbvio, sempre serão necessárias algumas diretrizes do serviço, de conteúdo técnico, uma espécie de coordenação. Mas não poderá haver ingerência direta da tomadora sobre empregados das terceirizadas, ainda que deva solicitar periodicamente certidão comprobatória do registro e pagamento em dia dos empregados. Tais medidas são necessárias, inclusive, para evitar a formação de um passivo que pode atingir a tomadora.
 
Por sua vez, o item IV fixa que, sendo a terceirização lícita e havendo inadimplemento dos débitos trabalhistas pelo devedor principal, a responsabilidade será sempre subsidiária, disposição que o item V complementa, ao determinar que tal responsabilidade compreende todos os débitos trabalhistas, não apenas os principais. A alteração recente, promovida pela Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011, veio em boa hora para dirimir as dúvidas.
 
Considerações finais
Esses são os parâmetros hoje existentes para análise da licitude ou ilicitude de uma terceirização. Ainda são insuficientes para as necessidades do mercado de trabalho e para a realidade empresarial de nossos dias. Não por outra razão, o TST realizou importante audiência pública – a primeira de sua história – dedicada ao tratamento do tema. A maior expectativa é a proposta de um projeto de lei encaminhado pelo próprio Tribunal.
 
Medidas como essa devem ser louvadas. Não basta argumentar que a distinção entre atividade-meio e atividade-fim é insuficiente, pois isso já é sabido. É preciso buscar critérios que auxiliem na solução jurídica dos casos de modo equânime e justo.
 
A exemplo de todas as demais questões polêmicas no campo do Direito do Trabalho – e são muitas –, a terceirização não será resolvida pela inércia dos atores sociais, quaisquer que sejam os seus interesses. Não há segredos que possam nos trazer uma solução definitiva. Somente uma interlocução comprometida e honesta poderá conciliar os imperativos empresariais de eficiência econômica e redução dos custos de produção com a proteção social dos trabalhadores e a garantia de seus direitos sociais. Sem esse diálogo e essa negociação, por mais complexos que sejam, não será possível avançar para permitir a adoção da terceirização de modo previsível e calculável, de maneira razoável. O momento vivido pelo Brasil é oportuno e deve ser aproveitado para que a legislação em torno desse tema finalmente avance.
 
Notas
1 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p. 625.
2DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, p. 424.
 
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