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Boletim 218
Direito do Trabalho
A constitucionalidade da Medida Provisória nº 936/20
Júlio Mendes
 
A pandemia gerada pelo coronavírus (Covid-19) e a consequente diretriz pautada no isolamento social impactaram de forma substancial o mercado de trabalho.
 
Diante do cenário de incerteza a respeito de quais seriam as alternativas legalmente viáveis, que poderiam ser adotadas, na esfera da relação de emprego, foi editada, inicialmente, a MP nº 927 (22/03/2020).
 
Esta contém algumas medidas trabalhistas, como: o teletrabalho, a antecipação de férias individuais, a concessão de férias coletivas, o aproveitamento e a antecipação de feriados, o banco de horas. A possiblidade de suspensão do contrato empregatício por até quatro meses foi revogada pela MP 928.
 
A hipótese da suspensão contratual voltou a ser analisada por diploma legal distinto: a MP 936, publicada em 01/04/2020. Neste mesmo ato normativo foi também regulada a possibilidade de redução da jornada e do salário, de forma proporcional, além da instituição do benefício emergencial, custeado pela União.
 
O presente ensaio visa a análise, ainda que de forma breve, do teor da MP 936, no que diz respeito à compatibilidade ou não com a Constituição Federal de 1988 (CF/88).
 
Sobreleva pontuar que a atual pandemia se enquadra em situação excepcional no cenário juslaboral. Por este motivo, as medidas veiculadas na MP 936 e a sua interpretação devem ter esta excepcionalidade como ponto norteador. Tem-se por intuito evitar que uma situação extraordinária seja analisada apenas pelos parâmetros aplicáveis àquelas que se revelam rotineiras, habituais, ordinárias.
 
A redução da jornada e do salário é um exemplo para tentar aclarar a assertiva exposta no parágrafo anterior.
 
Pois bem, perante uma situação rotineira e ordinária de aplicação dos incisos VI e XIII, do art. 7º, da CF/88, é possível extrair uma regra geral e uma exceção.
 
A regra geral, prevista no inciso VI, é a de não se admitir a redução do salário, ao passo que, no inciso XIII, é a de preservar a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e 44 semanais.
 
A exceção, em ambas as hipóteses, está na parte final de cada inciso, no trecho em que exige norma coletiva (convenção ou acordo coletivo) para viabilizar a redução do salário e da jornada, revelando ,implicitamente, a inadmissibilidade de instrumento individual (acordo direto entre empregador e empregado) para tal fim.
 
Os referidos incisos do art. 7º da Lei Maior contemplam, assim, regra e exceção aplicáveis no caso concreto, em situação normal, ordinária, da relação empregatícia.
 
A atual pandemia não se amolda a uma situação de normalidade. Por isso, a adaptação da sociedade ao cenário de isolamento social demanda, paralelamente, adaptação legislativa ao contexto de excepcionalidade provocado pelo coronavírus.
 
O rigor legal, frequentemente exigido em um contexto de normalidade (ilustrativamente, a indispensável negociação coletiva para reduzir salário e jornada), merece ser flexibilizado diante de um contexto diverso: de anormalidade.
 
A flexibilização, ora aventada, não tem o condão de desregulamentar, nem mesmo o de beneficiar apenas um dos polos da relação de emprego em detrimento do outro, como se poderia cogitar em um outro cenário.
 
Com efeito, a MP 936 acolhe a via da flexibilização, na hipótese de redução proporcional do salário e da jornada, e na hipótese de suspensão contratual, ao admitir, nestes casos, a negociação direta entre empregado e empregador.
 
Vigendo situação de normalidade, referida negociação seria reputada inconstitucional, por ter sido firmada sem a participação da entidade sindical.
 
Por outro lado, frente ao atual contexto de anormalidade, que demanda rápida adequação do mercado e da relação de trabalho, a negociação individual ganha relevo e encontra respaldo nos três objetivos norteadores da MP 936: a) Preservar o emprego e a renda; b) Garantir a continuidade das atividades (laborais e empresariais); c) Reduzir o impacto social.
 
Guardadas as devidas proporções, oriundas da pandemia, tais objetivos estão, de certa forma, alinhados aos fundamentos da República Federativa do Brasil, consubstanciados no valor social do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV).
 
Alinhados, também, aos fundamentos da ordem econômica pautada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa (CF, art. 170) e aos seguintes princípios atinentes a ela: função social da propriedade e a busca do pleno emprego.

Ademais, a participação da entidade sindical não foi obstruída. Ela se manteve preservada por meio do art. 11, §4º, da MP 936. Deste dispositivo extrai-se que os acordos individuais que firmaram a redução de jornada e de salário, bem como aqueles que pactuaram a suspensão contratual, devem ser encaminhados ao sindicato da categoria profissional, no prazo de até dez dias corridos, a contar da sua celebração.
 
Há, portanto, a participação do sindicato, em que pese a forma diferida.
 
A polaridade entre empregado e empregador que, normalmente, resulta cisão de interesses deve, especialmente neste momento, ceder espaço, visando a unidade por meio de uma visão sistêmica. Um polo precisa do outro, como condição para a sua existência.
 
Por isso, a referida unidade tem por escopo preservar o interesse de ambos os polos, mediante a manutenção do emprego, da renda, da atividade econômica, minimizando, assim, o impacto provocado pela pandemia. Isso não significa autorização para extirpar direitos, mas para flexibilizá-los e mantê-los com base na realidade atual.
 
Para tanto, acentua-se a necessária observância dos deveres anexos de conduta implícitos e inerentes a qualquer negociação e relação contratual. Deveres estes consubstanciados na boa-fé objetiva que norteia o comportamento leal das partes e que encontra amparo no art. 3º da CF, o qual se reporta à construção de uma sociedade livre, justa e solidária como um dos objetivos fundamentais da República.
 
Dentre os referidos deveres anexos, encontra-se o dever de informação, o de probidade, o de colaboração, e o de proteção. Tais deveres se fazem presentes no caso em tela, pois o acordo para redução da jornada e do salário, ainda que firmado de modo individual, deve estar lastreado na probidade entre as partes e na colaboração entre elas, visando proteger a manutenção da relação empregatícia com observância do dever de informar a entidade sindical.
 
Tal como qualquer outro direito, o seu exercício de forma abusiva implica a prática de ato ilícito, nos moldes do art. 187 do Código Civil, aqui aplicável em atenção ao diálogo das fontes, e ao que dispõe o art. 8º, §1º da CLT, o qual acolhe o direito comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho.
 
Importa ainda destacar a parte final do caput, do art. 8º, da CLT. Nela há regramento expresso no sentido de que nenhum interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o interesse público. O interesse público, revelado no caso em questão, diz respeito à preservação da saúde pública, especialmente a vida, bem como a manutenção do emprego, da renda, e das atividades laborais e empresarias.
 
Os atores sociais envolvidos na relação juslaboral devem, assim, fomentar diálogo e comportamento com os olhos voltados para o solidarismo social, mediante adoção de interpretação sistemática, finalística e social do sistema jurídico, levando em consideração o pontual contexto fático atual.
 
Portanto, o direito de negociar de forma individual, analisado à luz de autorização legislativa extremamente excepcional, expedida em face de situação igualmente excepcional, observando o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os princípios norteadores da República Federativa do Brasil e da Ordem Econômica, revela-se compatível com a ordenamento jurídico constitucional.


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