.:: Mascaro Nascimento Advogados ::.
Notícias

Boletins

Boletins
Atuação
Boletins
Conteúdo Jurídico
Endereços
Boletim 212
Direito do Trabalho
A decisão do STF na ADI 5938 e a proteção do nascituro e do recém-nascido, cuja mãe trabalhe em ambiente insalubre
João Pedro Ignácio Marsillac
 
Recentemente, foi julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5938 ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos, pautada em regime de urgência, que questionava a nova redação dada pelo artigo 394-A, incisos II e III da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação trazida na Lei 13.467/17 (“Reforma” Trabalhista).
 
O referido artigo autorizava a atividade de gestantes em ambientes insalubres em grau médio e mínimo, bem como a lactantes em qualquer grau, exceto nos casos em que fosse recomendado o afastamento por médico de confiança e tinha a seguinte redação:
 
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
§ 1º (VETADO)
§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. 
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

 
A ação foi julgada procedente, em decisão plenária ocorrida em 29/05/2019, confirmando a medida cautelar que havia sido proferida pelo ministro Alexandre de Moraes, declarando a inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da CLT (como já transcrevemos) inseridos pela “Reforma” Trabalhista.
 
Na prática, volta a valer a regra de que gestante e lactante deverão, necessariamente, serem afastadas de quaisquer atividades insalubres. Caso isso não seja possível, a gravidez será considerada de risco e dará direito à empregada a receber salário-maternidade desde então.
 
Para fazermos a análise dessa decisão, não podemos esquecer que uma das promessas para que o Senado Federal deixasse de exercer sua função legislativa de “casa revisora” dos Projetos de Lei votados na Câmara dos Deputados foi a de que o Poder Executivo editaria Medida Provisória para corrigir pontos controvertidos, sendo o assunto em tela um dos quais mais se esperava por alterações (o que, por si só, já ensejaria a sua declaração de inconstitucionalidade).
 
A promessa foi cumprida, com a edição da Medida Provisória 808, a qual, conforme já sabemos, perdeu a validade, pois não foi transformada em Lei, devido ao grande número de emendas que recebeu, que inviabilizaram a sua votação.
 
Os fundamentos pelos quais os ministros do Supremo Tribunal Federal se basearam para tal decisão foram os artigos 6º, na parte em que reconhece como direito social a proteção à maternidade e à infância, bem como o 7º, inciso XX, que confere especial proteção ao mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos, ambos da Constituição Federal no título II, o qual confere status de direitos fundamentais às previsões contidas nos artigos 5º ao 17º.
 
Destaca-se, também, um dos argumentos pelos quais o ministro Alexandre de Morais fundamentou sua decisão: não se pode renunciar à proteção à criança pela possível negligência da gestante ou lactante que deixa de procurar auxílio médico para verificar se a atividade exercida colocaria em risco a saúde do nascituro ou do recém-nascido em processo de lactação.
 
O artigo 227 prevê expressamente que a criança, o adolescente e o jovem têm prioridade no ordenamento jurídico brasileiro, nos seguintes termos: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer”, o que é corroborado pela Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990.

Restou concretizado o princípio do melhor interesse do menor, que norteia a leitura legal quando se está diante da proteção dos infantes.
 
Ou seja, existe um dever social de proteger a criança, incumbindo a todos: Estado, família, sociedade e, obviamente, empregador. Ora, se a medicina já verificou que a exposição a ambientes insalubres pode ser prejudicial à saúde das pessoas, é completamente inadequado colocá-las em risco no período de formação, que é notadamente um dos momentos mais importantes para o desenvolvimento.
 
Outro aspecto enfrentado pelo ministro foi de que a nova redação do artigo protegeria a mulher do mercado de trabalho. Ora, o “terrorismo” causado, no sentido de que a Lei deveria tirar a proteção conferida, a nível constitucional, para equilibrar as relações de trabalho e tornar as mulheres menos indesejáveis a empregadores que poderiam preferir contratar homens “menos protegidos” é inoportuno, uma vez que a legislação já prevê outras formas de punir este e diversos outros tipos de discriminação.
 
Assim, a decisão corrige um desacerto da chamada “Reforma” Trabalhista, dentre vários pontos que ainda mereceriam maiores debates e que, infelizmente, pela pressa em sua aprovação, não foram possíveis.

Como, nesse sentido, afirmou a ministra Rosa Weber: “O pressuposto de toda reforma é o amplo debate prévio, a maturação das ideias, a formação de possíveis consensos, considerados os diferentes enfoques e as perspectivas distintas dos atores envolvidos”, destacando a importância do respeito à Constituição Federal e à realidade social que o Direito do Trabalho está calçado.

São Paulo: Tel: +55 11 2175-9000 - Fax: +55 11 3256-7401
© Mascaro Nascimento Advogados 2010 Todos os direitos reservados
Twitter Facebook LikedIn
Desenvolvido por: Original Design