Professor Amauri Mascaro (in memoriam) expõe as origens da distinção entre trabalho subordinado e autônomo.

Os sentidos do conceito “relação de trabalho”
Amauri Mascaro Nascimento (in memoriam)

  Discute-se o significado do vocábulo relação de trabalho.
 É conceito não de direito processual, mas de direito material.
 Algumas considerações devem ser formuladas.
 A lei pouco ajuda. Não nos dá o conceito de relação de trabalho. O art. 442 da CLT refere-se à relação de emprego e não à relação de trabalho e equipara os efeitos da relação de emprego aos do contrato individual de trabalho. 
 A dogmática jurídica ocupa-se mais do debate a respeito dessa diferença, o que a levou à elaboração das teorias contratualistas e anticontratualistas. O conceito de relação de trabalho e sua diferença de cada espécie da mesma é discussão antiga, mas que não mereceu o mesmo destaque.
 Nasceu, entre nós, em 1972, com Martins Catharino, no Compêndio Universitário de Direito do Trabalho e com a diferença que fez entre contrato de trabalho e outros contratos.

O conceituado jurista baiano concluiu, já na ocasião, que contrato de trabalho é gênero e que existem outros contratos que têm por objeto o trabalho humano e que são espécies desse gênero. Os demais contratos afins foram por ele considerados de direito civil, único ponto no qual as suas previsões não foram confirmadas porque no período contemporâneo existem outros contratos de trabalho que não são contratos de emprego tanto no direito civil como no direito do trabalho.
 Mostra, também, que pode haver compatibilidade entre o contrato de emprego e o mandato, “podendo haver convergência ou até mistura contratual e funcional”.
 Essa premissa se aceita fragilizará a conclusão de que profissional liberal é fornecedor de serviços em contrato de consumo e, por tal motivo, a Justiça do Trabalho é incompetente para esse tipo de ação por se tratar não de relação de trabalho, mas de relação de consumo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, porque o tomador dos serviços desses profissionais, destinatário final dos mesmos, é um consumidor e os serviços assim prestados que não circulariam no livre mercado à falta de finalidade econômica. 
 Não se duvida que a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar relações de consumo. O que deve ser avaliado é se quando uma relação de consumo tenha por objeto o fornecimento de serviços o setor de Direito a que pertence é o do Direito do Consumidor ou o do Direito do Trabalho. A questão é levantada diante do disposto no Código do Consumidor, art.3º §2º que ressalva do conceito de consumo o fornecimento de serviços de caráter trabalhista: “Serviço –para fins de Direitos do Consumidor –  é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista”. 
 Que são serviços de caráter trabalhista?
 São os serviços prestados mediante subordinação caraterísticos da relação de emprego (CLT arts. 2º e 3º), os autônomos, eventuais, avulsos, temporários executados por pessoa física com intuitu personae.
 Relatório da Associação de Estudos Laborais, publicado com o nome de Transformações do trabalho e futuro do direito do trabalho na Europa (2003), do qual participaram Alain Supiot Professor da Universidade de Nantes e outros especialistas europeus, chegou a importantes conclusões dentre as quais :

1) o modelo de regulação socioeconômica no qual se apoiava o direito do trabalho desde o início do século está em crise, com as alterações que se processaram em relação à empresa, ao sindicato e ao Estado;

2) na empresa, deu-se a reorganização interna do trabalho, a produção tornou-se mais seletiva, com produtos não estandartizados, o que pressupõe uma aprendizagem mais larga e contínua do trabalhador;

3) as mulheres entraram em massa no mercado de trabalho, minando o modelo patriarcal fordista;

4) em face do desemprego, que nasceu da crise econômica, os sindicatos foram levados a redefinir a sua função, voltando-se para a defesa do próprio emprego, da sobrevivência da empresa e da igualdade entre homens e mulheres;

5) o Estado abandonou a sua política keynesiana para se tornar um Estado anti-inflacionista que controla o seu orçamento. Em face dessas transformações, o relatório afasta duas hipóteses, a desestruturação do direito do trabalho em benefício de uma recontratualização civilista da relação de trabalho e da proteção contra o risco e a desconexão do social e do econômico por meio, por um lado, de uma flexibilização não enquadrada pelos atores coletivos e pelo Estado e, por outro lado, a proclamação de direitos sociais integralmente desligados da inserção dos indivíduos na esfera econômica”.
 Passa, a seguir, a examinar diversas relações: “A relação entre trabalho e poder privado, para mostrar tendências da evolução do conceito de subordinação: uma certa distensão das práticas hierárquicas com a maior autonomia operacional do trabalhador; o aumento do peso da subordinação ao assumir modos de pressão informais sobre os trabalhadores, em especial os jovens, as mulheres e os menos qualificados, diante do desemprego e das novas práticas de gestão empresarial; por último, a maior complexidade da relação entre empregadores e trabalhadores pela introdução de terceiros sob a forma de subcontratação ou do trabalho temporário. Essa evolução tem efeitos importantes na proteção oferecida pelo direito social, como a insegurança das pessoas, o crescimento de uma zona cinzenta entre o trabalho dependente e o independente e o quadro de redes de empresas, que sugere a adoção de uma noção comunitária (da União Europeia) do conceito de trabalhador assalariado, a manutenção do poder de requalificação do contrato de trabalho pelo juiz (adaptação, pela jurisprudência, da norma às novas formas de exercício de poder na empresa), a consolidação de um estatuto específico da empresa de trabalho temporário, e a aplicação de determinados aspectos do direito do trabalho a trabalhadores não assalariados e a empresários”.
 Como se vê, a ampliação do conceito de relação de emprego para relação de trabalho típica (subordinação) e atípica (não subordinação) reflete uma tendência geral do direito do trabalho e das suas formas de contratação.
 O jurista português António Menezes Cordeiro observa que o Direito do trabalho tem, fundamentalmente, a ver com o trabalho subordinado. Mas não se confunde com um hipotético conjunto de normas direta ou indiretamente aplicáveis a esse fenômeno. Afirma que se reconhece, hoje, que “o Direito não é insensível às situações fáticas que vá reger, tão pouco é fatalmente pré-determinado por elas. Enquanto realidade cultural – produto pois, da criação humana – o Direito tem uma autonomia relativa que o habilita seja a escolher, para um fim pré-determinado, algum ou alguns de múltiplos meios disponíveis, seja até, dentro de limites mais ou menos extensos, mas nunca absoluto, a interferir mesmo com os objetos a prosseguir. Resulta daqui que, embora ligado ao trabalho subordinado, o Direito do Trabalho, não se possa linearmente, definir por ele: ora o ultrapassa, ora fica aquém deste seu objecto inicial”. 
 Assim, a ampliação da competência não desfocalizará o Judiciário trabalhista do seu fim, a menos que se entenda que o seu único fim é a tutela do empregado e não de outros trabalhadores, o que não tem sentido na sociedade pós-industrial, diante da multiplicidade de atividades laborais que se desenvolvem e a dimensão crescente do trabalho além da relação de emprego. 
 A classificação jurídica do trabalho é sempre sociojurídica. Não pode deixar de ser um reflexo da divisão sociológica do trabalho. Se assim não for tornar-se-á cada vez mais artificial ou ineficaz. É o risco que corre a legislação brasileira na época contemporânea. No Brasil, cerca da metade da força de trabalho é informal, o que equivale a dizer que por volta de 50% dos que seriam protegidos pela lei como empregados não o são. Isso mostra o problema do distanciamento entre as duas perspectivas, a sociológica e a jurídica, de modo que esta não pode deixar de acompanhar aquela, e se não evoluir paralelamente corre o risco de se tornar um conjunto de leis inatuantes na sociedade.
 O Direito procura de algum modo acompanhar essa corrida vertiginosa da divisão social do trabalho. E o faz sempre um passo atrás, o que é normal, porque o direito é um pedaço da vida social valorado pelos homens e elevado à categoria de modelo de conduta. Procura, o Direito, cumprir o seu papel, o que nem sempre se torna fácil, intentando regulamentar juridicamente as diversas relações sociais.
 Numa primeira postura separou o trabalho dos escravos e dos homens livres. A estes atribuiu direitos. Àqueles, não, equiparando-os às coisas. Mais tarde, numa atitude que exigiu um certo grau de abstração, distinguiu um ente que inicialmente denominou pessoa moral, considerando-o um ser transcendental aos homens que o constituíram. Daí a divisão entre pessoa jurídica e pessoa física.
 Com o industrialismo, surgiu uma classificação sensível às realidades da questão social próprio para as relações de trabalho entre os operários das fábricas e os seus patrões, daí a legislação de proteção ao operário das indústrias, às mulheres e menores e, depois, aos adultos. Estendeu, o Direito, o seu âmbito para o comércio e também para as atividades que, igualmente sob a forma de emprego, invadiam a infra-estrutura social, decorrentes da realidade sociológica do trabalho.
 Em alguns países, direito do trabalho não só aos empregados dispensou a sua proteção, mas também a outros trabalhadores que, sem continuidade e eventualmente, destinam a sua energia de trabalho a destinatários não-especificados. Discutem-se quais as situações que a norma jurídica deve abranger, para uns, o trabalho sob a forma de emprego, para outros, todo tipo de atividade profissional, mesmo aquelas nas quais não há o trabalho subordinado, tendência que ganha cada vez mais aceitação tendo em vista os diferentes tipos de trabalho na sociedade pós-industrial. Uma empresa tem necessidade de diversos tipos de trabalho além do exercido pelos seus empregados. Nenhuma dúvida existe, no entanto, quanto ao fato de que o direito do trabalho é aplicável sobre o fato social trabalho.
 O âmbito de validez do direito individual do trabalho é cada vez mais todo o trabalho profissional determinado pela lei. Excluído fica, portanto, o trabalho por entretenimento, por ideal religioso etc. As realidades sociais são mutáveis como a própria história. Assim, o que hoje parece definitivo nada mais é do que o início de uma transformação do amanhã. Todas as conclusões aqui expostas, portanto, são provisórias, relativas ao momento que vivemos. 
 No passado ganhou aceitação a clássica divisão jurídica do trabalho em autônomo e subordinado. Mais do que isso, essas duas grandes categorias clássicas, que enquadram diversas figuras, foram mais tarde e a partir das mesmas ampliadas. O trabalho profissional disciplinado pelo direito do trabalho clássico é o subordinado. 
 Todavia nossa época assiste ao alargamento dessas fronteiras. Outros tipos de trabalho passam a ser também regidos pela nossa disciplina. Tudo indica que a dogmática jurídica terá que rever as suas conclusões a respeito do tipo de trabalho profissional que compete ao direito do trabalho, com forte tendência de absorção de uma tipologia mais flexível de contratos de trabalho.
 A clássica teoria da subordinação que nasceu no passado em especial com a contribuição doutrinária de Ludovico Barassi, para distinguir o trabalho do operário da indústria europeia da locação de serviços e a locação de serviços das teorias civilistas consolidou-se com o Código Civil da Itália de 1942 interpretada como a heterodireção da prestação de trabalho ou como a alienação dos frutos do trabalho por quem trabalhou para quem pagou salários e ficou com o produto do trabalho. 
 A construção de Barassi em Il contratto di lavoro (1901) é considerada decisiva. Foi extremamente crítico. Utilizou as noções de subordinação e dependência para a edificação da sua teoria para explicar o tipo jurídico de contrato que moldurou o trabalho para outrem. A subordinação, em sua teoria, consistia em pôr à disposição a própria força de trabalho a favor da outra parte contratante, endereçada segundo o próprio escopo pessoal do trabalhador, o que se identificou com o submetimento da prestação ao critério diretivo do empregador. Era correlata ao risco do trabalho que na locatio operarum ficava a cargo do dador de trabalho. 
 O efeito Barassi fez da subordinação a força atrativa da aplicação de uma legislação social especial para proteger o operário de fábrica, As leis sociais e a subordinação passaram a caminhar juntas, sob a figura do contrato de trabalho que centralizou os limites da tutela Nesse desenho, o trabalhador subordinado foi assemelhado a dependente, expressão até hoje usada no direito peninsular. Esses motivos levam o direito italiano a considerar Barassi o pai do direito do trabalho. A teoria da subordinação de Barassi é uma tentativa de afastar os componentes sócioeconômicos dessa figura, trazendo-o para a esfera exclusivamente jurídica. Em outras palavras, foi a primeira juridicização do trabalho do operário fundada na relação entre dependência jurídica, de um lado, e poder diretivo, de outro lado. Tem o mérito, também, de tratar essa relação jurídica no âmbito dos contratos, embora com características especiais, definindo, daí por diante, a sua natureza jurídica, apesar da coexistência de outras teorias. 
 Nem todos os sistemas jurídicos seguiram a teoria da subordinação. A Espanha optou por outro conceito ao classificar o trabalho em trabalho por conta própria e trabalho por conta alheia. O institucionalismo francês e o organicismo alemão também se posicionaram de modo diferente optando o primeiro, para explicar o vínculo de emprego, pela teoria da instituição e o segundo pela teoria organicista da empresa. Esta é considerada uma comunidade de serviços na qual não há contratos, mas deveres e direitos.
 A classificação jurídica do trabalho depois do período inicial da locação, que separou o trabalho do Código Civil do trabalho da legislação trabalhista, dividiu duas áreas tradicionais, a do trabalho autônomo —trabalho para si —, que continuou regido pelo Código Civil, e a do trabalho subordinado — trabalho para outro —,  que se tornou o padrão clássico do Direito do Trabalho, de tal modo que a figura do empregado praticamente confundiu-se com a do subordinado ou dependente do poder de direção daquele para quem a sua atividade era exercida mediante o pagamento de um salário.
 Assim nasceu a concepção binária autonomia-subordinação, que foi, e de certo modo ainda é, a medida de separação das duas grandes áreas do direito individual do trabalho: a do trabalho subordinado, área maior e em sintonia com os princípios protetivos do direito do trabalho, e a área não trabalhista, em consonância com as noções contratuais do direito comercial, civil e empresarial.
 Essa divisão de áreas mostra que o trabalho prestado pela pessoa física nem sempre o é sob a forma de emprego, porque é expressivo o contingente de pessoas que trabalham por conta própria, principalmente em vendas, mas também em diferentes tipos de organizações, porque mesmo uma empresa industrial necessita de fornecedores, consultores, prestadores de serviços eventuais e outras pessoas físicas que para ela atuam por conta própria, de modo diferente daquele que faz o empregado.