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Abril/2015 - edição 187
Direito do Trabalho

A consulta a antecedentes criminais pelo empregador

Sônia Mascaro Nascimento

Recentemente, foi veiculada notícia informando que o Tribunal Superior do Trabalho deverá analisar seu primeiro caso de recurso repetitivo.

O julgamento de recursos repetitivos é um dos instrumentos introduzidos no processo do trabalho com vistas a aumentar a segurança jurídica, impedindo decisões contraditórias e, ao mesmo tempo, assegurar a duração razoável do processo ao diminuir o número de procedimentos que são recebidos pelas instâncias superiores e tribunais.

No processo do trabalho, ele foi introduzido pela Lei 13.015/14, que acrescentou os artigos 896-B e 896-C à CLT. De acordo com esses dispositivos, existindo diversos recursos de revistas que tratem da mesma matéria de direito, a questão poderá ser levada à Seção de Dissídios Individuais ou ao Tribunal Pleno, que julgará a matéria a partir de um ou mais recursos representativos da controvérsia.

Assim, o tema a ser objeto de análise pelo Tribunal Superior do Trabalho diz respeito à possibilidade de o empregador exigir antecedentes criminais de seus candidatos a emprego.

O atual entendimento da SDI-1, do Tribunal Superior do Trabalho, é no sentido de que a exigência de antecedentes criminais a candidato a vaga de emprego não é ilícita e, portanto, não gera indenização por dano moral, quando o cargo a ser ocupado justifica, dentro da razoabilidade, a apresentação dos antecedentes.

Em relação aos cargos em que não se justifica a exigência de antecedentes criminais por inexistir relação entre a apresentação dessas certidões e a confiança exigida para o exercício da função, há pequena divergência. Uma corrente entende que a simples exigência das certidões não é ilícita, apenas ensejando indenização se houver recusa na admissão do trabalhador motivada pelo conteúdo da certidão. Outra corrente, contudo, entende não ser admissível a exigência de antecedentes ao candidato a emprego se ela não possuir relação com a função a ser exercida, independentemente da ocorrência da contratação.

O tema causa polêmica, principalmente em razão de envolver a ponderação de princípios constitucionais. De um lado estão princípios como a dignidade humana, a intimidade e a privacidade do trabalhador. De outro, está o direito de propriedade do empregador, que inclui seu direto em protegê-la.

Ademais, também no âmbito infraconstitucional, há normas a serem avaliadas. Deve-se ressaltar, nesse sentido, sob o ponto de vista do trabalhador, o art. 1º, da Lei 9.029/95, assim como a Convenção nº 111 da OIT sobre práticas discriminatórias na relação de trabalho. Já sob a perspectiva do empregador é preciso considerar seu poder diretivo. Além disso, importante observar que nos termos do artigo 932, III, do Código Civil, o empregador é civilmente responsável pelos atos de seus empregados, podendo ter que arcar com prejuízos causados por eles a terceiros.

Diante disso, a avaliação da licitude da exigência de apresentação de antecedentes criminais somente pode ser realizada no caso concreto, de modo a permitir examinar se as características do cargo justificam, a partir da aplicação da adequação, razoabilidade e proporcionalidade, a exigência das certidões.

Observa-se, inclusive, que em alguns casos o legislador já realizou o juízo de ponderação, autorizando expressamente a consulta a antecedentes criminais, como se verifica no caso de candidatos a concursos públicos ou à função de vigilante.

Ao analisar os repetitivos, portanto, o Tribunal Superior do Trabalho deverá firmar o posicionamento sobre a licitude da consulta a antecedentes criminais ao candidato a emprego sem afastar, porém, a necessidade do exame do caso concreto para se verificar se há relação entre a consulta e o cargo em questão, como pode ocorrer, por exemplo, em relação a candidatos à função de telemarketing que tenha acesso a dados sigilosos de clientes, tais como dados bancários.

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